Forfatter: Sarah Bregnhøj

Højesteret har ved dom af 10. august 2021 afgjort, at en arbejdsgiver er berettiget til at tilbageholde løn og ophæve ansættelsen, når medarbejderen (gentagende gange) udebliver fra en sagligt indkaldt mulighedssamtale.

Det følger af sygedagpengeloven, at arbejdsgiver kan forlange en mulighedserklæring i forbindelse med en medarbejders sygefravær. Formålet med erklæringen er at fastholde medarbejderen i arbejdet, ved at afdække, hvad vedkommende kan varetage af arbejdsopgaver på trods af sin sygdom.

Mulighedserklæringens første del vedrørende funktionsnedsættelser, påvirkede jobfunktioner og evt. skånehensyn, udarbejdes af arbejdsgiveren og medarbejderen i fællesskab under en mulighedssamtale. Herefter udfylder medarbejderens læge erklæringens anden del efter samtale med medarbejderen og med udgangspunkt i erklæringens første del.

Den konkrete sag
Arbejdsgiver kan være berettiget til at tilbageholde løn og bortvise en medarbejder ved udeblivelse fra en saglig mulighedssamtale. Dette bekræfter en nyligt afsagt dom fra Højesteret.

Sagen omhandlede en teknisk chef, der som følge af alvorlig nyresygdom var sygemeldt. Da arbejdsgiveren ikke havde tilstrækkeligt grundlag til at vurdere, hvorvidt medarbejderen kunne varetage nogle af sine arbejdsopgaver, eksempelvis ved hjemmearbejde, indkaldte arbejdsgiveren til en såkaldt mulighedssamtale med henblik på at udarbejde en mulighedserklæring.

Da medarbejderen udeblev fra samtalen, indkaldte arbejdsgiveren igen til en ny samtale. Medarbejderen oplyste her, at hans egen læge allerede havde udfyldt sin del af mulighedserklæringen og forventede at medarbejderen ville være fuldtidssygemeldt frem til januar. Derfor mente medarbejderen, at det var ’spild af tid’ at afholde en sådan samtale om mulighedserklæring med arbejdsgiver, hvorfor medarbejderen igen udeblev.

Ved begge lejligheder havde arbejdsgiver vejledt om muligheden for at tage samtalen telefonisk og samtidig taget forbehold for at tilbageholde hans løn og ophæve ansættelsesforholdet, hvis medarbejderen ikke deltog i samtalen. Arbejdsgiveren valgte ved medarbejderens anden udeblivelse at tilbageholde lønnen, samt indkalde til en tredje samtale. Da medarbejderen herefter for tredje gang udeblev, blev han bortvist.

Højesterets resultat
Indledningsvist fastslår Højesteret, at det er arbejdsgiver, der afgør, om der skal udarbejdes en mulighedserklæring, og i denne forbindelse afholdes en mulighedssamtale. Denne beføjelse er dog undergivet de almindelige principper om saglighed og proportionalitet i udøvelsen af ledelsesretten. Således kan arbejdsgiver ikke indkalde til samtale, hvis han, efter de oplysninger han er bekendt med, må anse det som sikkert, at medarbejderen ikke vil kunne varetage nogen arbejdsopgaver. En åbenlyst formålsløs mulighedserklæring kan dermed udgøre misbrug af ledelsesretten, selvom der dog tilkommer arbejdsgiver et vidst skøn.

Medarbejderen har pligt til at deltage i en saglig indkaldt mulighedssamtale, medmindre en læge har vurderet, at medarbejderen ikke er i stand til at deltage. Højesteret fastslår, at såfremt en medarbejder udebliver uden lovlig grund, vil det derfor være en grov misligholdelse af ansættelsesforholdet, som berettiger arbejdsgiveren til passende ansættelsesretlige beføjelser. Dette gælder særligt, hvis arbejdsgiveren oplyser om muligheden for telefonisk afholdelse samt klart oplyser om konsekvenser ved uberettiget udeblivelse.

I nærværende sag vurderer retten, at samtalen var sagligt indkaldt, samt at medarbejderen ikke kunne være i tvivl om, at det ikke fandtes tilstrækkeligt, at mulighedserklæringen var udfyldt af egen læge. Han var derfor fortsat forpligtet til at deltage i samtalen. Arbejdsgiver var på denne baggrund berettiget til at ophæve ansættelsesforholdet, men valgte indledningsvist en mindre indgribende foranstaltning ved at tilbageholde løn. Ydermere fastslår Højesteret, at en sådan mindre indgribende reaktion på forudgående udeblivelser fra mulighedssamtaler, ikke medfører, at en arbejdsgiver fortaber sin ret til senere at bortvise en medarbejder, hvis vedkommende skulle udeblive fra en mulighedssamtale på ny.

Pligt til at deltage i mulighedssamtaler
Af dommen kan udledes at det er arbejdsgiver, som ensidigt afgør, om der er behov for en mulighedserklæring, under iagttagelse af de almindelige principper om saglighed og proportionalitet, samt, at en medarbejder som udgangspunkt har pligt til at deltage i samtaler herom. Uberettiget udeblivelse heraf udgør grov misligholdelse, hvilket efter sagens omstændigheder kan berettige arbejdsgivers ophævelse af et ansættelsesforhold.

Skulle ovenstående give anledning til bemærkninger eller indkaldes du til en mulighedssamtale, som du ikke finder relevant at deltage i, opfordrer vi til, at du kontakter arbejdsmarkedsafdelingen ved Maskinmestrenes Forening.

Skrevet af juridisk konsulent Viktoria Engelbreth Allerslev Kristensen

I forbindelse med overgangen til den nye ferielov er feriepenge i overgangsperioden blevet indefrosset for de fleste danske lønmodtagere. Ved en kendelse i faglig voldgift, afsagt den 14. juni 2021, er det nu fastslået, at medarbejdere, som efter aftale har optjent forhøjet ferietillæg i perioden, som udgangspunkt fortsat skal have dette udbetalt – også selvom det er aftalt, at det forhøjede ferietillæg bortfalder i en fratrædelsessituation.

I forbindelse med overgangen til den nye ferielov er ferie optjent i perioden fra den 1. september 2019 til den 31. august 2020 blevet indefrosset for størstedelen af danske lønmodtagere. Den opsparede ferie i overgangsperioden er beregnet som en feriegodtgørelse med 12,5 procent af lønnen i optjeningsperioden. Dette svarer til den beregningsmetode, hvorpå tilgodehavende ferie opgøres ved en medarbejders fratræden.

Når en medarbejder har ret til ferie med løn, er vedkommende ligeledes berettiget til et ferietillæg på 1 procent efter ferieloven. Dette ferietillæg på 1 procent er der taget højde for i den indefrosne feriegodtgørelse, og der bliver derfor ikke udbetalt et særskilt ferietillæg for indefrysningsperioden.

Det er imidlertid i en række overenskomster aftalt, at medarbejdere har ret til et forhøjet ferietillæg – altså et ferietillæg, der er højere end 1 procent. I nogle overenskomster bortfalder det forhøjede ferietillæg imidlertid i forbindelse med en medarbejders fratræden. Dette er tilfældet i den konkrete sag, som blev behandlet af voldgiftsretten, og spørgsmålet er derfor, om medarbejdere, som ikke er fratrådt i perioden, fortsat har ret til at få udbetalt det forhøjede ferietillæg i indefrysningsperioden eller ej.

Den konkrete sag
Sagen ved voldgiftsretten angår en overenskomst, hvori medarbejdere optjener et ferietillæg på 3 procent. Det er desuden i overenskomsten aftalt, at tilgodehavende ferie ved fratræden bliver afregnet som 12,5 procent af lønnen i optjeningsperioden, hvorved de ekstra 2 procent i ferietillæg vil bortfalde.

Arbejdsgiversiden er af den holdning, at feriegodtgørelsen i indefrysningsperioden skal beregnes ligesom ved fratræden, hvorfor den forhøjede del må bortfalde. Lønmodtagersiden er imidlertid af den opfattelse, at medarbejderne netop ikke er fratrådt, hvorfor det forhøjede ferietillæg bør udbetales som sædvanligt.

Det er voldgiftsrettens vurdering, at medarbejderne har ret til at få udbetalt de ekstra 2 procent i ferietillæg, som de har opsparet i indefrysningsperioden. Det er rettens holdning, at det kræver et klart og sikkert grundlag, for at anse et sådant krav for bortfaldet. Voldgiftsretten fremhæver, at der ikke er indgået en aftale, som forholder sig direkte til overgangsperioden, og retten mener ikke, at der i den pågældende overenskomst er en aftale der begrunder, at forhøjet ferietillæg i indefrysningsperioden skal behandles ligesom ved fratrædelse. Retten udtaler ligeledes, at et bortfald at det forhøjede tillæg ikke kan begrundes ved, at ferien i indefrysningsperioden ikke kan afholdes.

Voldgiftsretten lægger endvidere særligt vægt på, at det af forarbejderne til lovreglerne om overgangsordningen fremgår, at indefrysningen vedrører ferierettigheder, som hidrører fra ferieloven, og at øvrige kollektive eller individuelle krav skal udbetales til medarbejderne, medmindre der foreligger anden aftale.

Voldgiftsretten er således af den holdning, at beslutningen om at anvende det samme beregningsprincip for indefrosne feriemidler som ved en medarbejders fratræden, ikke i sig selv kan begrunde, at et aftalt forhøjet ferietillæg skal bortfalde – heller ikke selvom det ville bortfalde ved fratræden. Retten fremhæver i øvrigt, at udbetaling af det forhøjede ferietillæg stemmer bedst overens med den lovbestemte overgangsordnings formål – nemlig at det er afgørende, at lønmodtagere bevarer deres ret til den feriebetaling, som de har optjent.

Hvad skal jeg være opmærksom på?
Det skal bemærkes, at retten til forhøjet ferietillæg altid vil afhænge af, hvad der er aftalt i den konkrete situation – enten ved individuel aftale eller overenskomst. Denne afgørelse forventes dog at danne praksis for lignede aftaler og overenskomster.

Udgangspunktet er herefter, at de medarbejdere som efter en overenskomst eller ved individuel aftale optjener et forhøjet ferietillæg i indefrysningsperioden har ret til at få udbetalt den del af ferietillægget som gives udover ferielovens 1 procent, også selvom det af aftalen fremgår, at det pågældende tillæg bortfalder i en fratrædelsessituation. Dette gælder selvfølgelig kun for de medarbejdere, som ikke er fratrådt i perioden.

Skulle ovenstående give anledning til spørgsmål, anbefaler vi, at du kontakter vores Arbejdsmarkedsafdelingen.

Skrevet af juridisk konsulent Kristine Maria Kramer.

Vi er netop ved at være igennem det første hele ferieår i den nye ferielov. Har du styr på reglerne for din eventuelle rest af ubrugte feriedage, så du undgår, at de går tabt?

Udgangen af august måned markerer, efter den nye ferielov, overgangen til et nyt ferieår. Selvom langt størstedelen allerede har afholdt – eller er ved at afholde – deres sommerferie for i år, har flere fortsat en restpulje af ubrugte feriedage.

Er du en af de, med en sådan pulje af ubrugte feriedage, er det værd at orientere sig om reglerne herom, så du får planlagt ferien til størst mulig gavn for netop dig og undgår, at ikke-overførbare feriedage går tabt.

Det nye ferieår
I den nye ferielov, er der indført et princip om samtidighedsferie. Dette betyder, at ferien kan afholdes i det samme ferieår, den optjenes, altså fra 1. september til 31. august. Ydermere har den nye ferielov forlænget perioden, hvori ferien kan afholdes, med fire måneder, som overlapper med det efterfølgende ferieår. Således har du til og med 31. december, til at afholde ferien i. Dette kan illustreres på følgende vis.

Som det var tilfældet ved den tidligere ferielov gælder også ved den nye lov et princip om, at al ferie udover 4 uger, kan overføres til det efterfølgende ferieår (med arbejdsgivers accept?), medmindre ferieafholdelsen har været forhindret som følge af eksempelvis barsel eller sygdom.

For at sikre, at der ikke er noget af den optjente ferie, som går tabt, er det dermed en god idé, at sikre, at du inden 31. december, har afholdt mindst 4 uger af den ferie, som du har optjent i det indeværende ferieår, eksempelvis i en efterårsferie, eller dele af juleferien.

Vær i denne forbindelse opmærksom på, at du ikke ensidigt selv kan placere din ferie. Ferien fastsættes efter forhandling med arbejdsgiveren, som under hensyntagen til virksomhedens drift så vidt muligt skal imødekomme dit ønske, men altså ultimativt kan afvise placeringen, hvis virksomhedens drift kan begrunde det.

Særligt fokus for i år
Særligt for overgangen i år, er der et ekstra forhold man skal være opmærksom på, hvis man har fået overført ferie fra det, som kaldes ’overgangsåret’ til den nye ferielov.

Overgangsåret var en kortere ferieperiode fra 1. maj til 30. september 2020, som havde til formål at skyde ferieåret fra at være 1. maj – 30. april ved den gamle ferielov, til fremadrettet at være 1. september – 31. august ved den nye lov. Heri havde man op til 16,64 feriedage til afholdelse. Nåede man ikke at afholde disse feriedage, blev samtlige restdage, som en særlig del af ordningen, automatisk overført til i år. Modsat de almindelige regler ovenfor, kan disse dage dog hverken overføres igen til næste år eller udbetales, medmindre der er tale om lovlig feriehindring, som eksempelvis barsel eller sygdom.

Har du ferie overført fra overgangsåret til den nye ferielov, er det derfor vigtigt at sikre sig, at samtlige af sådanne overførte restdage afholdes, så ikke de skal gå tabt.

Vær derfor opmærksom på følgende ferie
I år er det således vigtigt at inden nytår, har fået brugt mindst fire ud af de fem uger, man kan optjene i dette ferieår. Herudover er det for i år særligt vigtigt, at man i øvrigt har fået afholdt samtlige de dage, som var optjent under overgangsåret.

Er du i tvivl om hvorvidt du har ferie til gode, som du skal nå at afholde, eller har du bemærkninger hertil/spørgsmål i denne forbindelse, skal du være meget velkommen til at kontakte Arbejdsmarkedsafdelingen.

Skrevet af juridisk konsulent Viktoria Engelbreth Allerslev Kristensen

Højesteret har ved en dom i marts 2021 slået fast, at en konkurrenceklausul, som var indgået i en ejeraftale, stadig var gyldig, selvom vedkommende ikke længere var medejer med kapitalandele, men blot var var fortsat som almindelig medarbejder i virksomheden.

Når en arbejdsgiver indgår en kunde- eller konkurrenceklausul med en medarbejder, skal klausulen leve op til betingelserne i ansættelsesklausulloven. Loven indeholder primært en række særlige beskyttelsesregler, som bl.a. har til formål at beskytte lønmodtageren mod urimelige bindingsperioder og at sikre en rimelig kompensation for klausulen.

Ansættelsesklausulloven gælder som udgangspunkt alene for klausuler, der indgås mellem en lønmodtager og dennes arbejdsgiver. Reglerne for kunde- og konkurrenceklausuler, der ikke er indgået som led i et ansættelsesforhold, er derfor som udgangspunkt ikke omfattet af ansættelsesklausulloven. Ved sådanne klausuler er der derfor en langt større aftalefrihed mellem parterne.

Den konkrete sag vedrører særligt lovens bestemmelse om bortfald af klausuler ved afskedigelse. Efter ansættelsesklausulloven bortfalder en konkurrenceklausul nemlig, når en arbejdsgiver opsiger en medarbejder, uden at vedkommende har givet anledning til det. Modsat de andre bestemmelser i ansættelsesklausulloven gælder denne bestemmelse også for andre end lønmodtagere, som har påtaget sig en konkurrenceklausul. Bestemmelsen om konkurrenceklausulers bortfald ved afskedigelse, kan således også være gældende for eksempelvis selvstændige erhvervsdrivende eller administrerende direktører.

Den konkrete sag

Den konkrete sag vedrører to personer, som sammen har stiftet et selskab, selskab A. Selskab A er medejer af et driftsselskab, selskab B, og i den forbindelse er der etableret en ejeraftale, hvori der blandt andet er aftalt en konkurrenceklausul. Den ene ejer af selskab A er ligeledes indgået i en ansættelseskontrakt med selskab B, og er således både medarbejder i og medejer af driftsselskabet, selskab B.

Senere i deres samarbejde indgår parterne en forligsaftale, hvorved den ene part, medarbejderen, overdrager sine kapitalandele i selskab A til den anden, og han udtræder dermed også som medejer af selskab B. Det bliver i forligsaftalen slået fast, at konkurrenceklausulen i ejeraftalen med selskab B skal opretholdes. Han fortsætter efterfølgende som medarbejder i selskab B, men bliver senere opsagt af virksomheden.

Efter opsigelsen opstarter den tidligere medarbejder en forretning, som er i strid med konkurrenceklausulen i ejeraftalen. Vedkommende mener imidlertid ikke, at han er bundet af den pågældende klausul, idet han er blevet opsagt, hvorfor han anser klausulen som bortfaldet efter ansættelsesklausulloven.

Spørgsmålet er derfor, om ansættelsesklausullovens bestemmelse skal finde anvendelse ved den konkrete konkurrenceklausul, og altså om bestemmelsen finder anvendelse ved en ejeraftale indgået mellem kapitalejere.

Højesterets resultat

I den konkrete sag konkluderer Højesteret, at konkurrenceklausulen er indgået som led i et forlig mellem to kapitalejere. Det er således højesterets vurdering, at forliget bliver indgået mellem parterne i deres egenskab af kapitalejere i selskab A, og dermed ikke som led i et ansættelsesforhold mellem medarbejderen og selskab B. Højesteret finder dermed ikke, at ansættelsesklausulloven finder anvendelse i den konkrete situation, hvorfor konkurrenceklausulen anses for at være en gyldig klausul.

Højesteret bemærker, at den konkrete bestemmelse om klausulers bortfald i en opsigelsessituation også gælder for andre end lønmodtagere, som har påtaget sig en konkurrenceklausulmæssig forpligtelse.  Ud fra lovens forarbejder finder Højesteret imidlertid ikke, at der med den pågældende bestemmelse er tilsigtet en ændring af den tidligere retsstilling fra før loven trådte i kraft, hvorefter et sådan automatisk bortfald af konkurrenceklausuler kun fandt sted, når klausulen måtte anses for at være optaget som led i et ansættelsesforhold. Dermed er det Højesterets vurdering, at reglen kun finder anvendelse, når konkurrenceklausulen må anses for at være påtaget som led i et ansættelsesforhold, hvilket Højesteret, som anført overfor, ikke mener at være tilfældet i den konkrete sag.

Dommen viser således, at det er den sammenhæng, som en klausul er indgået i, der har betydning når det skal fastslås, om det er de skærpede beskyttelsesregler i ansættelsesklausulloven der finder anvendelse, eller om der er større aftalefrihed. Det er således fortsat udgangspunktet, at der ikke gælder en særlig regel om bortfald af konkurrenceklausuler, som er aftalt mellem kapitalejere i en ejeraftale.

Skulle ovenstående give anledning til bemærkninger anbefaler vi, at du kontakter Arbejdsmarkedsafdelingen.

Ytringsfriheden er som grundlovssikret rettighed også gældende i den enkeltes ansættelsesforhold. Med friheden følger dog et ansvar for, at ens ytringer er forenelige med de begrænsninger, som sættes af ansættelsesforholdet og lovgivningen i øvrigt. Dette medfører blandt andet, at ytringer ikke må være i strid med tavshedspligten eller loyalitetspligten og ej heller må være freds- og ærekrænkende.  

Ansættelsesforholdet er en stor del af manges identitet og hverdag, hvorfor det er naturligt at ville ytre sine tanker og holdninger herom. Adgangen hertil er bred, hvis blot man er opmærksom på, at nogle ytringer kan medføre ansættelsesretlige konsekvenser, hvis de er uforenelige med de rettigheder og pligter, som følger af ansættelsesforholdet.

Hvor det for mange er klart, at ytringer som uberettiget bryder tavshedspligten eller som offentligt spreder usandheder om arbejdsgiver kan medføre ansættelsesretlige og eventuelt strafferetlige og erstatningsretlige sanktioner, er det mere uklart, hvad Der i øvrigt kan ifaldes ansvar for.

Ansvar for ytringer i ansættelsesforholdet
Ytringsfriheden sikres gennem grundlovens § 77, hvorefter enhver, uden censur, sikres berettigelse til på tryk, i skrift og tale at offentliggøre sine tanker, dog under ansvar for indholdet heraf. Således har du også som ansat ret til at ytre dig offentligt, uden forudgående tilladelse, om dine egne tanker, såfremt dette sker som privatperson, og dermed ikke er udtryk for arbejdsgivers holdning.

Det skal bemærkes, at man ved fremsættelse af ytringer er ansvarlig for, at ytringens indhold er forenelig med de ydre rammer, som sættes af lovgivning og det konkrete ansættelsesforhold. Således står man til ansvar for, at ytringen ikke indeholder urigtige oplysninger, er freds- og ærekrænkende eller er i strid med tavshedspligten og loyalitetspligten i øvrigt. Er dette tilfældet, må man forvente at tage den retlige konsekvens heraf.

Freds- og ærekrænkende oplysninger kan være urigtige beskyldninger samt hånende og latterliggørende ytringer. Sarkasme og satire kan i visse tilfælde være i orden, men det beror altid på en konkret vurdering af den enkelte sag og ytringens grovhed. Hertil følger ansættelsesforholdets loyalitetspligt, hvorefter begge parter i ansættelsesforholdet er forpligtet til at tage hensyn til hinanden og hinandens interesser, hvorfor den ansatte kan ifalde ansvar, hvis han handler illoyalt ved at foretage handlinger, der kan skade arbejdsgiverens omdømme i bred forstand.

Negative ytringer om kollegaer, ledere, samarbejdspartnere og forretningsforbindelser på LinkedIn eller Facebook kan eksempelvis udgøre en risiko for at være ærekrænkende og bryde loyalitetspligten, hvorefter der dermed kan ifaldes ansvar.

Konsekvenserne af, at en medarbejders ytring er uforenelig med lovgivningen eller ansættelsesforholdet, kan både være ansættelsesretlige og strafferetlige, og skal altid vurderes ud fra en helhedsvurdering af sagen. Retspraksis viser, at uhensigtsmæssige ytringer i særligt grove tilfælde kan berettige bortvisning og erstatning, mens det i andre tilfælde er tilstrækkeligt med en påtale.

Maskinmestrenes Forening anbefaler
Maskinmestrenes Forening anbefaler, at man udviser særlig opmærksomhed ved ytringer om sit ansættelsesforhold og tager aktivt stilling til, om det er en ytring man er villig til at stå til ansvar for – også i forhold til eventuelle retsmæssige konsekvenser.

Ønsker man at undgå retlige følger, anbefaler vi at man sikrer, at det tydeligt fremgår, at ytringen er et udtryk for ens private holdning og ikke arbejdsgivers, og at ytringen hverken fremsætter urigtige oplysninger, er freds- og ærekrænkende eller bryder tavshedspligten og loyalitetspligten.

Ovenstående påpasselighed skærpes yderligere ved ytringer på de sociale medier, da ytringen herved kan deles og dermed nå bredere ud end oprindeligt tiltænkt.

Udspringer ønsket om ytringen af kendskab til ulovlige forhold på arbejdspladsen anbefaler vi altid, at du kontakter os forud for ytringen for nærmere vejledning heraf.

Har ovenstående givet anledning til spørgsmål eller bemærkninger i øvrigt, anbefaler vi at du kontakter vores Arbejdsmarkedsafdeling.